Jim Fitzpatrick, der Schöpfer des berühmten CheGuevara-Portraits, welches alle denkbaren Werbeartikel von der Kaffeetasse bis zur Unterhose ziert, hat sich nach Berichten der Artdaily dazu entschlossen, die Nutzungsrechte an dem Werk der Familie Che Guevaras zu übertragen.

Es störe Ihn, so Jim Fitzpatrick, dass mittlerweile das Portrait für alle Arten von Werbung im Zusammenhang mit Kuba verwendet werde, ohne dass dafür Zahlungen erfolgen. Ursprünglich hatte Fitzpatrick die Nutzung des Bildes für revolutionäre Zwecke kostenlos eingeräumt.

Nunmehr solle die Familie CheGuevaras entscheiden, wie die Nutzung des Bildes erfolgen dürfe. Jim Fitzpatrick schwebt vor, dass eine weitere Nutzung zwar zugelassen wird, jedoch nicht ohne Zahlung von Lizenzgebühren. Die Zahlungen könnten dann einem guten Zweck zugeführt werden, z.B. einem Kinderkrankenhaus in Havanna.

Das Portrait Che Guevaras wurde von dem Künstler in Anlehnung an eine Fotografie von Alberto Korda geschaffen. Nach deutschem Recht könnte diese Art der Reproduktion eines Fotos als freie Benutzung eingestuft werden. Das bedeutet, dass das Foto übernommen werden darf ohne die Einwilligung des Fotografen einzuholen. Voraussetzung für die Annahme einer freien Benutzung im Sinne des § 24 Urheberrechtsgesetz ist, dass durch die Bearbeitung des fremden Werkes ein neues Werk entsteht und das neue Werk gegenüber dem benutzten Werk selbstständig ist (BGH, GRUR 1994, 191 – Asterix-Persiflagen).

Ganz einfach ist die Beurteilung ob tatsächlich eine freie Benutzung vorliegt natürlich nicht und es muss immer der Einzelfall betrachtet werden. Problematisch ist das Nacharrangieren oder Abmalen eines Bildes immer dann, wenn auf der Fotografie ein Motiv zu sehen ist, das vom Fotografen selber erstellt wurde OLG Köln, GRUR 2000, 43; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2006, Az. 12 O 34/05; LG Hamburg, Urteil vom 14.11.2008, 308 O 114/08) . Wenn das Fotomotiv in einer anderen Kunstform  1:1 oder annähernd gleich nachgestellt wird, ist eine freie Benutzung ohne Einwilligung des Urhebers eher nicht anzunehmen.