Che Guevara-Portrait: Verwertungsrechte für einen guten Zweck

Jim Fitzpatrick, der Schöpfer des berühmten CheGuevara-Portraits, welches alle denkbaren Werbeartikel von der Kaffeetasse bis zur Unterhose ziert, hat sich nach Berichten der Artdaily dazu entschlossen, die Nutzungsrechte an dem Werk der Familie Che Guevaras zu übertragen.

Es störe Ihn, so Jim Fitzpatrick, dass mittlerweile das Portrait für alle Arten von Werbung im Zusammenhang mit Kuba verwendet werde, ohne dass dafür Zahlungen erfolgen. Ursprünglich hatte Fitzpatrick die Nutzung des Bildes für revolutionäre Zwecke kostenlos eingeräumt.

Nunmehr solle die Familie CheGuevaras entscheiden, wie die Nutzung des Bildes erfolgen dürfe. Jim Fitzpatrick schwebt vor, dass eine weitere Nutzung zwar zugelassen wird, jedoch nicht ohne Zahlung von Lizenzgebühren. Die Zahlungen könnten dann einem guten Zweck zugeführt werden, z.B. einem Kinderkrankenhaus in Havanna.

Das Portrait Che Guevaras wurde von dem Künstler in Anlehnung an eine Fotografie von Alberto Korda geschaffen. Nach deutschem Recht könnte diese Art der Reproduktion eines Fotos als freie Benutzung eingestuft werden. Das bedeutet, dass das Foto übernommen werden darf ohne die Einwilligung des Fotografen einzuholen. Voraussetzung für die Annahme einer freien Benutzung im Sinne des § 24 Urheberrechtsgesetz ist, dass durch die Bearbeitung des fremden Werkes ein neues Werk entsteht und das neue Werk gegenüber dem benutzten Werk selbstständig ist (BGH, GRUR 1994, 191 – Asterix-Persiflagen).

Ganz einfach ist die Beurteilung ob tatsächlich eine freie Benutzung vorliegt natürlich nicht und es muss immer der Einzelfall betrachtet werden. Problematisch ist das Nacharrangieren oder Abmalen eines Bildes immer dann, wenn auf der Fotografie ein Motiv zu sehen ist, das vom Fotografen selber erstellt wurde OLG Köln, GRUR 2000, 43; LG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2006, Az. 12 O 34/05; LG Hamburg, Urteil vom 14.11.2008, 308 O 114/08) . Wenn das Fotomotiv in einer anderen Kunstform  1:1 oder annähernd gleich nachgestellt wird, ist eine freie Benutzung ohne Einwilligung des Urhebers eher nicht anzunehmen.

Werbeanrufe und die Tücken des Rechts

Für Werbeanrufe gegenüber einem Verbraucher ist dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung einzuholen, anderenfalls handelt es sich um eine unzumutbare Belästigung.

Hierbei stellt sich für den Werbetreibenden die Frage, wie diese ausdrückliche Einwilligung einzuholen und nachzuweisen ist. Man mag daran denken, in einem Online-Formular die Möglichkeit der Angabe der Telefonnummer sowie eine Einwilligungserklärung vorzusehen, die durch den Verbraucher angekreuzt werden kann. Um dann auf Nummer sicher zu gehen, dass es sich nicht um Spam handelt, könnte eine Bestätigungs-E-Mail an den Verbraucher geschickt werden. Erst wenn ein Link in der Bestätigungs-E-Mail aufgerufen wird, gilt die Einwiligung als erteilt und es dürfen Anrufe durchgeführt werden.

Dieses Modell sieht auf den ersten Blick überzeugend aus. Der Bundesgerichtshof hat das beschriebene elektronische Double-opt-in-Verfahren jedoch in seinem Urteil vom 10.02.2011 (Az. I ZR 164/09) für ungeeignet erklärt und führt dazu aus:

“Zwar kann bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der – die Einwilligung in Werbeanrufe enthaltende – Teilnahmeantrag für das Online-Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail handelt. Es kann zahlreiche Gründe für die versehentliche oder vorsätzliche Eintragung einer falschen Telefonnummer geben. Das Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.”

Der BGH hat sich – soweit dies aus der Pressemitteilung ersichtlich ist – nicht dazu geäußert, wie eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers engeholt werden kann. Erwähnt wird in der Pressemitteilung, dass der Nachweis der Einwilligung durch eine E-Mail des Verbrauchers erfolgen kann, in welcher er sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Auch hier besteht aber die Möglichkeit, dass der Absender der E-Mail nicht mit dem Inhaber des angegebenen Telefonanschlusses identisch ist.

Als Schlussfolgerung aus dem Urteil bleibt festzustellen, dass ein elektronisches Double-opt-in-Verfahren jedenfalls nicht genutzt werden kann, um eine wirksame Einwilligung zu erlangen.

Quelle: PM des BGH vom 10.02.2011