Mitarbeiterfotos zu Werbezwecken nutzen? Die wichtigsten Grundsätze.

Klar, jedes Unternehmen möchte sich „authentisch“ in Werbematerialien darstellen. Da ist es oft schöner, Fotos der eigenen Mitarbeiter zu verwenden, als Archivfotos mit den irgendwie immer gleich aussehenden, glatten Menschen aus einer Hochglanz-Arbeitswelt.

Rund um das Fotografieren von Arbeitnehmern stellen sich allerdings einige Rechtsfragen, die tatsächlich spezifisch im Arbeitsverhältnis gelten.  Einige der Fragen sind mittlerweile vom Bundesarbeitsgericht (wichtiges Urteil hierzu: BAG, Urt. v. 19.02.2015,  8 AZR 1011/13) beantwortet, bei anderen besteht noch eine gewisse Rechtsunsicherheit. Hier ein kurzer Überblick über die wichtigsten Punkte:

Einwilligung schriftlich

Wenn Sie Fotos Ihrer Mitarbeiter für Werbezwecke (und Achtung: schon die Abbildung des Mitarbeiters auf Ihrer Unternehmens-Homepage ist ein „Werbezweck“ – auch wenn Sie ihn nur als Kontaktperson den Kunden vorstellen) nutzen möchten, muss der Mitarbeiter schriftlich einwilligen. Schriftlich bedeutet: mit eigener Unterschrift auf Papier – eine E-Mail beispielsweise reicht nicht aus. Ich empfehle, die Einwilligung außerhalb des Arbeitsvertrages zu formulieren – im Arbeitsvertrag wird nämlich einerseits nur eine ziemlich pauschale Einwilligung möglich sein, die dann zu unbestimmt und dadurch unwirksam sein kann. Zudem können – je nach Gestaltung – Zweifel daran bestehen, ob die Einwilligung, die im Arbeitsvertrag steht, wirklich freiwillig ist (denn wer streicht schon gerne im Arbeitsvertrag eine Klausel durch ?).

Zweck möglichst genau angeben

Damit keine Missverständnisse entstehen, die am Ende dazu führen könnten, dass der Mitarbeiter sich auf eine Unwirksamkeit der Einwilligung beruft, sollte der Zweck, also die Verwendung der Fotos/Videoaufnahmen des Mitarbeiters möglichst genau angegeben werden.

Der Mitarbeiter geht – und mit ihm auch seine Fotos?

Wenn das Arbeitsverhältnis endet, endet nicht automatisch auch die Einwilligung. Wenn der Mitarbeiter sich nicht dagegen wehrt (siehe nächster Punkt), bleiben die Fotos.

Der Mitarbeiter geht und widerruft seine Einwilligung – darf er das?

Hier wird es ein bisschen komplizierter. Pauschal widerrufen kann der Arbeitnehmer nicht. Das bedeutet, dass er nicht einfach nur anführen kann, dass er, da ihm gekündigt wurde, nun auch die Nutzung seiner Fotos nicht mehr wünscht. Vielmehr muss der Arbeitnehmer plausible Gründe dafür anführen, dass die Bildnisse von ihm nicht mehr genutzt werden dürfen. Hier kommt es aber auf Details und Einzelfälle an.

Wenn die Bilder z.B. in einem Unternehmensvideo genutzt wurden und der Mitarbeiter zwar gut erkennbar ist, aber letztlich nur der Illustration dient, dann wird es für ihn schwierig, die Einwilligung zu widerrufen. Es wird dann in die Waagschale geworfen, dass der Arbeitgeber für die Erstellung der Werbematerialen finanzielle und organisatorische Aufwendungen hatte. Dies gilt aber eben nur, wenn es sich um eine allgemeine Darstellung des Unternehmens handelt.

Wird der Arbeitnehmer „gefeatured“ – stellt er als Person beispielsweise in einem Video seine Lieblingsprodukte vor, dann kann er sich leichter darauf berufen, dass er nicht möchte, dass mit seiner Person weiter geworben wird. Jedenfalls dann, wenn das Auftreten in Videos nicht zu seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zählte und er keine Vergütung erhalten hat. Um auch solche Aufnahmen „unwiderruflich“ zu machen, müsste dem Mitarbeiter also ein Honorar für die Mitwirkung in dem Video gezahlt werden.

BGH „Tell-a-Friend“-Werbung unzulässig

Immer wieder möchten Mandanten auf Ihren Webseiten die Funktion einbauen, mit der Besucher der Seite die dort angebotenen Leistungen oder Produkte per E-Mail an andere weiter empfehlen können.

Das Problem bei dieser „Tell-a-friend“-Werbung ist, dass für das Verschicken von Werbe-E-Mails sehr strenge Vorgaben gelten. Grundsätzlich (das heißt bei Juristen, dass es wenige Ausnahmen gibt) sind alle Werbemails Spam, außer wenn der Empfänger vorher ausdrücklich in den Erhalt von E-Mail-Werbung eingewilligt hat. Wurde nicht eingewilligt, dann wird der Empfänger durch die Nachricht „unzumutbar belästigt“ und er kann den Absender zur Unterlassung auffordern.

Aus diesem Grund habe ich bisher den Mandanten, die eine „Tell-a-Friend“-Funktion auf ihrer Website haben wollten, davon abgeraten. Wenn aber ganz unbedingt eine „Empfehlen“-Funktion genutzt werden sollte, dann war mein Vorschlag, diese so zu gestalten, dass die versendeten E-Mails den Absender desjenigen tragen, der die Empfehlung ausspricht und sie nicht im Namen des Anbieters verschickt werden.

Der BGFoto (23)H hat jetzt entschieden (Urteil vom 12.09.2013, I ZR 208/12), dass die über solche „Empfehlen“-Funktionen versendeten E-Mails als „Spam“ zu behandeln sind. Diese „Empfehlungs-Mails“  sind nach Meinung des Gerichts wie „normale“ Werbemails einzustufen und daher meist mangels vorheriger Einwilligung des Empfängers unzulässig.

Dabei komme es nicht darauf an, dass der Anbieter selber die Mails nicht verschickt habe, sondern der „Empfehlende“ die Mail veranlasst hat. Entscheidend sei, dass der Empfänger nicht eingewilligt habe und sich gegen die Mails auch nicht zur Wehr setzen kann.

Der Anbieter der Funktion sei auch als Täter anzusehen, weil er in den E-Mails als Absender erscheint und er die Weiterempfehlungsfunktion zur Verfügung stellt.

Nicht zu beurteilen hatte der Gerichtshof in dem entschiedenen Fall allerdings die Konstellation, dass die Empfehlungs-E-Mails nicht im Namen des Anbieters sondern mit Absender desjenigen verschickt werden, der die Empfehlung ausspricht – aber über das System des Anbieters. Es wird aus dem Urteil auch nicht wirklich deutlich, ob diese Art der “Tell-a-Friend”-Werbung ebenfalls unzulässig wäre.

Empfehlungswerbung müsste meiner Ansicht nach aber jedenfalls dann zulässig sein, wenn mit der „Empfehlen“-Funktion eine Nachricht im eigenen Mailprogramm des „Empfehlenden“ generiert wird, mit der unter seiner eigenen Mail-Adresse lediglich ein Link zu seiner Empfehlung, an den Empfänger geschickt wird. Dann wird nur der Inhalt der Mail „vorgegeben“, mit dem Mailversand selbst hat der Verkäufer nichts mehr zu tun.

Werbeanrufe und die Tücken des Rechts

Für Werbeanrufe gegenüber einem Verbraucher ist dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung einzuholen, anderenfalls handelt es sich um eine unzumutbare Belästigung.

Hierbei stellt sich für den Werbetreibenden die Frage, wie diese ausdrückliche Einwilligung einzuholen und nachzuweisen ist. Man mag daran denken, in einem Online-Formular die Möglichkeit der Angabe der Telefonnummer sowie eine Einwilligungserklärung vorzusehen, die durch den Verbraucher angekreuzt werden kann. Um dann auf Nummer sicher zu gehen, dass es sich nicht um Spam handelt, könnte eine Bestätigungs-E-Mail an den Verbraucher geschickt werden. Erst wenn ein Link in der Bestätigungs-E-Mail aufgerufen wird, gilt die Einwiligung als erteilt und es dürfen Anrufe durchgeführt werden.

Dieses Modell sieht auf den ersten Blick überzeugend aus. Der Bundesgerichtshof hat das beschriebene elektronische Double-opt-in-Verfahren jedoch in seinem Urteil vom 10.02.2011 (Az. I ZR 164/09) für ungeeignet erklärt und führt dazu aus:

“Zwar kann bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass der – die Einwilligung in Werbeanrufe enthaltende – Teilnahmeantrag für das Online-Gewinnspiel tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungs-E-Mail handelt. Es kann zahlreiche Gründe für die versehentliche oder vorsätzliche Eintragung einer falschen Telefonnummer geben. Das Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.”

Der BGH hat sich – soweit dies aus der Pressemitteilung ersichtlich ist – nicht dazu geäußert, wie eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers engeholt werden kann. Erwähnt wird in der Pressemitteilung, dass der Nachweis der Einwilligung durch eine E-Mail des Verbrauchers erfolgen kann, in welcher er sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Auch hier besteht aber die Möglichkeit, dass der Absender der E-Mail nicht mit dem Inhaber des angegebenen Telefonanschlusses identisch ist.

Als Schlussfolgerung aus dem Urteil bleibt festzustellen, dass ein elektronisches Double-opt-in-Verfahren jedenfalls nicht genutzt werden kann, um eine wirksame Einwilligung zu erlangen.

Quelle: PM des BGH vom 10.02.2011